某甲诉某乙案评析——如何认定抄袭

 

——如何认定抄袭

 

案情介绍

 

原告某甲是我国著名的剧作家，曾改编过《红处方》、《像雾像雨又像风》、《超越情感》、《太阳不落山》、《情爱画廊》等多部电视作品，深受国内观众喜爱。1995年，某甲开始独立创作《末代皇妃》剧本（以下简称《末》剧），并于2003年由滕文骥拍摄成36集电视连续剧。该剧播出后，再次获得观众和艺术界的普遍好评。2004年5月11日，被告某乙（著名历史学家）在《东亚经贸新闻》报上发表题为《叹！史学家心血   愤！名编剧剽窃》的文章，强烈谴责某甲在《末》剧中抄袭其作品《淑妃文绣》。随后，该文章的有关内容被其他报纸纷纷转载。某甲认为，自己从来没有看过某乙的作品《淑妃文绣》，根本没有不存在抄袭问题，遂以某乙侵害其名誉权向天津市第一中级人民法院提起诉讼。

 

某乙认为，某甲的《末》剧抄袭了他所著的《淑妃文绣》与《末代皇后与皇妃》，并列举了全部抄袭情节。这些抄袭情节分别是：1、溥仪免除文绣跪迎皇后之礼；2、溥仪和文绣的离婚协议书中写有“永不再嫁”；3、婉容是“达呼尔”族人；4、婉容1946年8月死于敦化；5、打油诗；6、文绣自杀情节；7、文绣上汽车直奔国民饭店情节；8、文绣将贵重物品和衣物提前运走的情节。某乙认为这些情节中第3项和第4项与历史事实不符，这主要是由于其本人研究不深，属于历史错误。而某甲却将错误之处也照抄过来，构成侵权。而其他情节则属于自己独立创作的、历史上根本上不存在的事实，特别是那首打油诗和离婚协议中的“永不再嫁”条款则完全属于作者自己创作的。某甲在没有得到其许可的情况下，使用上述情节构成侵权。

 

某甲则认为，自己在创作时从来没有看过某乙上述两部作品。不只是某乙的作品有上述情节，其他作品也有上述情节。并且上述情节中具有一定历史背景和事实依据，根本不存在侵权问题。

 

案例评析

 

本案从形式上看是一个名誉纠纷案件，但实质上是一个著作权纠纷案件。其核心问题是某甲的行为是否构成抄袭。如果构成抄袭，则某乙和《东亚经贸新闻》没有诽谤某甲，不构成名誉侵权；如果不构成抄袭，则某乙和《东亚经贸新闻》报社所说的与实际不符，构成诽谤。因此，如何认定抄袭便成了本案的一个关键性问题。笔者将运用著作权法的基本理论和“三段论侵权认定法”对该问题进行初步分析。

 

一、上述情节是否属于著作权法的保护范围。

 

众所周知，构成抄袭的一个基本前提条件是被抄袭的对象应当属于著作权的保护范围。如果被抄袭的对象不属于著作权的保护范围，则根本不可能构成抄袭。著作权法在确定其保护范围时，不仅需要保护作者的合法权益，还需要考虑公共利益问题。

 

一般而言，著作权法只保护具有一定独创性的作品，并且只保护作品的表现形式，即关于思想内容的表述。至于作品思想本身和客观事实以及历史资料，则不在著作权的保护范围之内。对于同一客观事实，特别是历史事实，任何人都有权加以利用。

 

不可否认，某乙为了再现这些历史事实，进行了艺术创作。某乙对自己精心创作的艺术情节和文字表述享有著作权。但是，对艺术创作背后的历史事实某乙则不享有著作权。某乙所列举的上述情节，除了打油诗之外，其他的情节都具有一定的历史背景，是以一定的历史事实为基础的，如文绣和溥仪离婚、离婚协议、婉容的死亡时间等。在《末代皇妃》中，某甲对上述事实也有所表述。但是某甲就上述事实所作的表述，无论是在词语用法方面，还是情节设计方面，都与某乙的作品有所不同。如文绣自杀情节，某乙和某甲对此情节设计和描述大相径庭，前者文绣自杀拿的是剪刀，后者文绣自杀拿的是青龙宝剑；前者阻止文绣自杀的是太监，后者阻止文绣自杀的皇帝溥仪。从某乙提供的证据材料来看，某乙只能证明某甲在《末代皇妃》中对这些历史事实有所体现，而不能证明某甲的作品和某乙的作品在艺术情节和文字表述方面存在相似之处。因此，某乙不能证明某甲抄袭了其作品。特别是，某乙所列举的八个情节中，有些纯粹属于客观事实范畴，更不存在著作权侵权问题。例如某乙曾在其著作中称婉容是“达呼尔”人，因该称呼具有歧视性，运用该称呼便是一种错误。在某甲的作品中也有这种称呼，也犯有同样的错误。某乙据此认为某甲抄袭了其作品。某乙的这种说法显然不能成立。因为，婉容是“达呼尔”人，这是一个客观事实。不论这种称呼是否准确，都不能改变其作为客观事实的这一性质。

 

需要讨论的是，真实的离婚协议中没有文绣“永不再嫁”条款，文绣“永不再嫁”条款是某乙自己添加进去的。某甲在其著作中不仅也有“永不再嫁”条款，而且还就“永不再嫁”设计了相关情节。例如当有人向文绣求婚时，文绣就说自己已经与溥仪签有“永不再嫁”协议，不能再嫁人了。某乙的这一情节是否受著作权保护？笔者认为，是否受著作权保护，关键要看它到底是事实，还是艺术情节。从理论上讲，艺术情节是由一系列通过精心设计的细节、动作或事实构成的，单个事实不构成艺术情节。因此，单一的“永不再嫁”四个字不是艺术情节，不属于著作权保护范围。某乙只有就该事实进行艺术创作，才有可能享有著作权。例如，如果某乙就此事为文绣虚拟了一系列的心理感受、表情和动作，这些心理感受、表情和动作才构成一个艺术情节。虚构的单个事实本身，不论是客观事实，还是虚拟事实，都属于事实范畴，不属于著作权的保护范围。我国古代戏剧和小说中，往往会出现这样的场景：先是公子落难，小姐相助，再是公子金榜题名，最后有情人终成眷属。尽管这些事实属于虚构的，但它仍属于公共领域的内容，任何人对这些虚拟事实都不享有著作权。只有当某一作家为这些事实创造出更为丰满的艺术情节，对这些事实再进行艺术创作，并运用一定的形式表达出来，该作家才能对其创作享有著作权，而且该作家只对其艺术创作本身有著作权，对公共领域的事实资料和公共知识仍不享有著作权。对于公共领域的内容，任何人不能进行垄断和独占。某乙有权虚拟了“永不再嫁”这一事实，某甲也有权虚拟这一事实。只要某甲没有抄袭某乙的艺术性创作，就不会构成侵权。

 

经过以上分析，我们可以得出一个结论：除了打油诗之外，某乙所说的相似之处，并不存在表述上的相似，只存在事实上的相似，而事实不属于著作权的保护范围。

 

二、抄袭作品与被抄袭作品之间是否存在实质相似关系。

 

“三段论侵权认定法”是美国法院认定著作权侵权的一个重要方法。该方法的前两步是分别排除不受著作权保护的历史事实和思想本身，再看两部作品之间是否还有相似之处。如果还有相似之处，那么第三步则要看这些相似之处是否构成实质相似。由此可见，必须构成实质相似是认定侵权的一个重要条件。虽然我国立法对抄袭的认定标准没有做明确的界定，但是司法实践中也或多或少的采用了上述观点。

 

    实质相似是一个十分模糊的概念。一般而言，认定两部作品是否存在实质相似，不仅有质的要求，而且还有量的要求。从质的方面讲，抄袭应当是实质性的，即被抄袭的对象必须构成被抄袭作品的实质部分，或者抄袭的内容构成抄袭作品的实质部分。本案中所涉及的八个情节，即使全部都是直接抄袭过来的，这些情节既不是原作品的实质部分，也不是抄袭作品的实质部分。某甲作品与被告作品中的主要人物、主要情节和主要内容以及两者的艺术表现手法均存在很大的不同，两者之间根本不存在实质相似的地方。

 

从量的方面讲，抄袭必须达到一定的数量。如果没有超过一定的数量，则属于合理使用的范围。依据文化部1984年颁发的《图书期刊版权保护试行条例》及其《实施细则》规定，引用非诗词类作品不超过 2500字或是被引用作品的1／10，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过1万字；引用诗词类作品不超过40行或全诗的1／4，但古体诗除外；凡引用一人或数人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的1／10，但专题评论文章除外。虽然，该文件已经失效，但是该文件所反映的精神却在司法实践中仍然被人们所引用。

 

而本案中，某乙所说的抄袭情节在其著作中所占的比例很小，在某甲的《末代皇妃》中所占的比例更是微不足道了。据统计，某甲的剧本《末代皇妃》共计70万余字，电视连续剧全部播放时间1800分钟。某乙所称的抄袭情节总共才200字左右，播放时间不到3分钟。从这一点上讲，某甲的行为不构成抄袭。

 

三、某甲是否接触过某乙的作品。

 

   一般而言，只有侵权人接触过他人作品，才能抄袭他人作品，接触是构成抄袭的一个基本条件。本案中，某甲诉称在事情发生之前自己从来没有看过某乙的作品，而上述所谓的相似情节都是从其他作品中引用过来的，并且找到了这些情节的出处。某乙则认为，那些作品同样是抄袭他的作品，某甲不论从哪里抄袭过来的，都是抄袭自己的。这就涉及到两个问题，一是关于接触的证明问题；二是抄袭第三人的侵权作品是否构成对原作品人的抄袭。

 

关于接触的证明。不论是让某乙严格的证明某甲接触过其作品，还是让某甲证明自己没有接触过某乙的作品，都是一件十分困难的事情。因此，如何分配双方的举证责任对双方当事人具有一定的影响。笔者认为，作为原著作人某乙无须证明某甲确实看过其著作。因为侵权行为发生之前，某乙可能根本不知道某甲是谁。即使知道，某乙也无法对某甲的私人生活进行监督和控制，无法取得某甲接触证明。更何况，原著作权人面临的是整个社会，面临无数个人。如果让著作权人严格的证明侵权人实际看过其著作，从理论上讲这种可能性很小，这无异于剥夺了著作权人的著作权。因此，原著作权人只须证明抄袭人存在接触的可能性，并且这种可能性达到合理程度，即可免除原著作权人的证明责任。如果原著作权人能够证明两部作品之间存在实质相似的情况，并且因这种情况的存在，致使他人有充足的理由相信抄袭人接触过被抄袭作品，则原著作权人的证明责任可得以免除。免除原著作权人的证明责任后，侵权人则要证明其没有接触过原作品。那么，侵权人如何证明自己没有接触过原作品，又需要证明到何种程度呢？笔者认为，侵权人只须证明相似之处是来自其他作品即可。因为如果侵权人能够证明相似之处来自他人作品，则存在两种合理怀疑，即侵权人既有可能抄袭原著作权人的作品，又可能抄袭他人作品，这两种情况发生的概率基本相同，甚至后者的概率大于前者。在这种情况下，原著作权人证明的可信性被降到合理可信程度以下，原著作权人负有进一步举证的责任。

 

抄袭第三人的侵权作品是否构成对原著作权人的侵权。本案中，一般比较普遍的情况是侵权人直接抄袭原著作权人的作品。在这种情况下，侵权直接发生在侵权人和原著作权人之间，侵权人对原著作权人存在一定的认识，主观上的过错状态比较容易确认。但是，如果侵权人是抄袭第三人的作品，而第三人的作品又是抄袭他人的作品，这样问题就变得复杂了。第三人不享有合法的著作权，侵权人对第三人不存在侵权问题。但是，侵权人对原著作权人又缺乏相应的认识，主观上没有侵害原著作权人的故意或过失，对第三人是否是抄袭作品也无从知道。如果让侵权人向原著作权人承担侵权责任，可能会让侵权人承担其可以预见范围之外的法律责任。否则，对侵权人将有失公允。

 

但是，从原著作权人的角度来看，如果不让侵权人承担侵权责任，这对著作权人的保护显然是不利的。因为，只要有一人抄袭，其后抄袭同样内容的人将不会被认定为抄袭，著作权法的基本精神和基本理念将荡然无存。另外，从著作权的侵权构成要件来看，著作权法并没有将过错作为侵权的一个构成要件。综合考虑，笔者认为抄袭第三人的抄袭作品同样构成对原著作权人的侵权。如果某甲抄袭了第三人的作品，而第三人的作品又是抄袭作品，那么，某甲将构成对原著作权人的侵权。但是，本案中某甲对第三人没有构成抄袭，因此，也没有侵害原著作权人某乙的著作权。

 

四、某甲使用某乙的打油诗是否属于适当引用他人作品行为。

 

以上已经提到，某乙上述所说的相似之处，除了打油诗之外，其他相似之处都只是事实上的相似，而不存在表述上的相似之处，不构成侵权。那么，某甲在自己的作品中使用他人作品中的打油诗，是抄袭行为，还是适当引用他人作品的行为呢？笔者认为，这涉及两个问题。一是该打油诗是否构成独立作品。如果该打油诗不是独立作品，而是原著不可分割的一个组成部分，则依据实质相似原则，该打油诗既不是某乙作品的主要部分，又不是某甲作品的主要部分，则不构成抄袭。但如果该打油诗是一个独立作品，则问题就变得比较复杂了。

 

为了使读者比较容易了解该问题，笔者认为有必要对该打油诗具体内容及其背景作一下简单的介绍。淑妃文绣离婚之后，曾到某中学教书。人们对皇帝妃子教书十分好奇，于是有人便在该中学大门上写了一首打油诗。某乙作品中打油诗的内容是：“宣统皇帝小妃子，就在本校教国文。欲睹花颜甭买票，上班时刻守此门。”某甲仅将“花颜”改成“花容”，将“时刻”改成“时间”，打油诗的其他字句均相同。

 

笔者认为，该打油诗不是一个独立的作品。一般而言，一个独立的作品不仅需要具有独立的表现形式，而且还需要相对独立的艺术性，能够独立的表达某种思想或某种意境，给读者带来一定的艺术美感。独立作品应当具有独立发表的价值。而本案中，某乙的打油诗并不是严格意义上的诗歌类作品，既不符合平仄要求，又没有韵律的品质。该打油诗连标题都没有，与一般的顺口溜没有本质的区别。更为重要的是该打油诗并不能独立表达作者的某种思想或某种意境，也不能独立的给读者带来艺术美感。某乙本人从来没有单独发表过该打油诗，其他人也从来没有将其单独使用过，这在一定程度上可以说明该打油诗没有独立存在的价值。因此，该打油诗应当是整个作品的一个组成部分，而不是独立作品。既然如此，某甲使用该打油诗便不构成抄袭。

 

可是引用他人作品一般需要注明作品的出处并表明作者身份，某甲没有表明作品的出处和作者身份是否违法？依据著作权法的有关规定，因作品形式特殊无法注明出处的，可以不注明出处。《末代皇妃》是电视剧，因其特殊的表现形式而无法在作品中注明出处。因此，某甲的行为符合法律规定，属于适当引用他人作品。

 

2004-11-8